上市公司员工职务侵占案-发回重审、改判、减刑

2019年10月30日中山无罪辩护律师 http://www.bjasjt.com/

　　案例要旨

　　某上市公司一业务部负责人黄某某，挪用公司货款约380万元进行网络赌博，期间归还99万元，其余赃款未能归还。黄某某委托周智文律师为其一审辩护人。一审法院判决犯职务侵占罪，判处有期徒刑7年。周律师认为一审判决对罪名的定性有误，为黄某某提起上诉。二审法院采纳辩护意见，撤销了一审法院判决，并发回重审。经重审，重审法院采纳了周律师关于本案应定性挪用资金罪、黄某某没有伪造收款账号证明等主要辩护意见，依法对该案进行改判，判决黄某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑6年。刑期减轻1年。

　　基本案情

　　2015年5月起，黄某某在位于中山市某区的被害单位某公司营销部担任业务员期间，伪造一份收款账号证明，要求公司客户茂名市某公司将本应支付给被害单位的货款转到黄某某的工商银行账户62×××43。同年5月至12月，黄某某通过上述方式共收到茂名市某公司支付的货款人民币约380万元，并挪用上述资金进行网络赌博，期间归还被害单位人民币99万元，其余赃款均未能归还。

　　一审判决黄某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币五万元。周律师认为一审判决对黄某某的定性有误，于是为黄某某提起上诉，针对本案定性问题进行了详尽的辩护。二审法院依法作出刑事裁定书，撤销一审法院刑事判决，并发回重审。该案经重审，重审法院依法采纳了周律师关于本案应定性挪用资金罪、黄某某没有伪造收款账号证明等主要辩护意见，依法对该案进行改判，判决黄某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑6年。刑期减轻1年。

　　该案历时1年2个月，黄某某终于如愿得到了一个公平的判决结果。

　　辩护思路

　　一、黄某某的行为应构成挪用资金罪。

　　根据刑法第272条规定：挪用资金罪：公司、企业或者公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年一下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　该条规定的非法活动，实践中一般指非法经营、赌博、行贿、走私、吸贩毒、贩卖淫秽物品等。

　　从本案的证据中具体分析：

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　　黄某某将公司的钱财挪用去进行网络赌博，黄某某在2015年初接触网络赌博，然后就一发不可收拾，首先将自己的全部积蓄用在赌博上以后，全部亏损以后，这时又将公司的钱财挪用去赌博，血本无归，因此从客观上讲黄某某为挪用资金进行非法活动。

　　黄某某并没有将全部钱财全部占有，完全不打算归还的目的，其挪用这些钱的目的其一是为了弥补自己在赌博上的亏损，二是能获得一些额外收入，而且黄某某深陷赌博之中，认为自己一定可以赚到，挪用公司的钱只是为了赌博用。换言之，如果黄某某只是为了获得钱财，其完全可以将这380万收入囊中，毕竟这380万要比赌博获得的利益多，正是因为黄某某自始至终都知道，这380万是公司的钱，用这380赌博获得的利益才是自己的“钱财”，因此从主观上讲，黄某某对该笔钱财没有非法占有的目的，其只是暂时借用，准备日后归还。

　　其次，黄某某有归还的意思，黄某某为了还钱，将自己的房产卖掉，获得利润48万，但是此时的黄某某仍然天真的以为自己可以用这48万去赌博获得利润后将欠公司的钱全部还清，致使这48万也打了水漂。其家人也在帮他还钱，并且与公司签订了分期还款的协议，一直还款到2021年，这更能看出，黄某某一直都是想归还公司的钱财，主观上想归还，但目前客观上无能力归还。

　　因此，黄某某属于将公司的钱财挪用进行非法活动，主观上黄某某是暂时借用公司的钱财，日后归还，黄某某的行为应当定性为挪用资金。

　　二、黄某某没有非法占有公司货款的主观故意。

　　黄某某将公司的钱财挪用去进行网络赌博，黄某某在2015年1月接触网络赌博，开始时黄某某也赢了点钱。后来黄某某为赢更多的钱，就挪用公司货款去赌博，不料输了一部分钱。

　　2015年12月，按公司规定，公司需要和黄某某、客户进行对账。黄某某为了填补茂名某公司的货款缺口，就挪用更多的钱去赌博，想把钱赢回来，不料其输得更多了，无法再弥补货款的损失。

　　黄某某有归还的意思，黄某某为了还钱，将自己的房产卖掉，获得利润48万，但是此时的黄某某仍然天真的以为自己可以用这48万去赌博获得利润后将欠公司的钱全部还清，致使这48万也打了水漂。

　　其实黄某某也是网络赌博非法行业中的一名受害者。

　　强调一点的是，赌博在国内虽然是违法行为，但将款项用于赌博就认定具备非法占有的想法，是一种错误的观念。赌博并不一定会损失，在澳门赌博是合法的，有些人也因为赌博赢了不少钱，公正赌博只是一种机率，其实更类似于投资，并不必然导致损失，幸运时还可以营利。黄某某在刚刚参与网络赌博时，也赢了一些钱。黄某某初衷是通过挪用公司货款去赌博，赢点钱，并不是占为已有。后来输多了，也只是想投入更多的钱去把钱赢回来，以还给公司。

　　2015年12月，黄某某父母也在帮他想办法还钱给公司，并且与公司签订了分期还款的协议，一直还款到2021年，其父母还将两处房产抵押给中山某公司，将房产证交给了中山某公司，并为黄某某的挪用资金行为进行担保。这更能看出，黄某某一直都是想归还公司的钱财，主观上想归还，但目前客观上无能力归还。

　　因此，黄某某属于将公司的钱财挪用进行非法活动，主观上黄某某是暂时借用公司的钱财，日后归还，黄某某的行为应当定性为挪用资金。

　　三、黄某某收取茂名某公司货款是经公司同意并授权的，黄某某没有伪造《收款账号证明》侵占货款的行为。

　　1、茂名某公司与中山某公司自2013年开始就有业务往来，茂名某公司与中山某公司一直是用私户支付货款的。2015年5月，黄某某负责茂名某公司的业务。茂名某公司法人李某提出用私户支付货款，黄某某草拟一份《收款账号证明》，将盖章申请提交到公司OA系统，并经公司总经理审批后，由黄某某拿到总经办盖章，才拿到涉案的《收款账号证明》。

　　2015年5月，中山某公司已经上市，对公章管理非常严格，盖公章需要在公司OA系统提交申请，由总经理审批后，才能拿文件到总经办盖章。黄某某只是个普通业务员，不可能有接触公章及偷盖公章的可能性。

　　2、现在中山某公司总经理及财务人员出于利益着想，矢口否认，而且侦查机关收集到的收款账号证明是复印件的传真件，从这上面根本无法看出公章的真伪，现在仅凭肉眼可见的大小就断定公章为伪造的，有有罪推定的嫌疑。原一审判决认定收款账号证明是伪造的，没有任何证据支持，如果司法机关认为证明是假的，应当进行公章鉴定。公司认为是黄某某偷盖公司印章，应承担充分举证责任，而不是光靠公司内部工作人员单方指证。公司为逃避自己逃税的罪责，很可能作出虚假陈述。

　　3、诉讼证据卷第78页倒数第10行，茂名某公司法人李某也确认了茂名某公司与中山某公司有私对私的货款往来。

　　诉讼证据卷二第122、127、128页，黄某某的银行流水反映出，黄某某于2015年7月30日转账30万元给张某，再由张某转给中山某公司，2015年10月29日，由黄某某转给中山某公司49万元，2015年11月12日，由黄某某转给中山某公司20万元。上述99万元货款，均是案发前发生的货款交易。均是茂名某公司法人李某通过私户转给黄某某，黄某某再转给公司，公司也已经将黄某某私账转给公司上述三笔货款入账为茂名某公司的货款，确认黄某某私户收款行为的合法性。证明中山某公司对黄某某使用私户收取客户货款的事情不但知情，而且同意，一直就这样操作。私户付款的目的也是显而易见的，就是不走公账，有部分货款可以通过私账直接到股东的账户，以达到少交纳税款的目的。这在公司交易往来中非常常见。

　　4、本案黄某某是受到公司授权收取货款的，其获得货款是合法的，其没有非法占有的想法及行为。货款到黄某某帐户后，本质上属于黄某某支配。黄某某只是挪作他用了，并没有非法占有。而且公司也没有硬性规定黄某某需要在什么时间内将货款交还给公司。

　　5、黄某某庭审时也提到，茂名某公司还知道一家叫深圳某公司的，中山某公司自2010年至今，也是一直在使用员工陈荣椿的个人帐户收取货款。

　　第二部分关于量刑方面的辩护意见

　　1、黄某某到案后能够对自己的行为如实供述，稳定供述，未有任何翻供的行为，认罪态度较好，有坦白情节，又能积极与公司协商并签订还款协议，积极弥补公司的损失，具有深刻的悔罪表现。

　　2、黄某某是初犯、偶犯，此前一直安分守法，没有任何犯罪前科，此次犯罪也是因为受网络赌博团队的诱骗，自己深陷赌博的泥潭，被利益冲昏了头脑，才做出了违法犯罪的行为，其主观恶性较小。黄某某为了还款，将自己还在分期还贷中的新房子卖掉，其黄某某的父母已经60多岁，知道黄某某做错事以后，没有选择逃避，而是第一时间带着黄某某去公司协商还款，将家中的老房子作为抵押，与公司签订还款协议可见，黄某某及其家人为了帮助黄某某还款的决心，黄某某社会危害性相对较小，没有再犯罪的可能性。

　　3、公司发展到现在的营业收入，黄某某功不可没，黄某某年轻有潜力，现在的社会发展速度如此飞快，过长的监禁只会让黄某某再难投入社会，相反，适当的减短刑罚时间，一可以让其感受到刑罚的教育功能，二能助其再次回归社会，努力工作，早日归还公司的欠款，弥补公司的损失。

　　4、黄某某是独生子，其父母已年老，需要其抚养照顾。黄某某的孩子只有1岁，过长的监禁，会使得其孩子在人生最初期就缺少了父亲的教育，对孩子的成长造成严重的影响，希望法庭能在量刑时考虑该情节。